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    最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋

    發布日期:2019-03-20 點擊:3781次 來源:無

    最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋

    ?《最高人民法院、最高人民檢察院關于修改〈關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉的決定》已于2018年7月30日由最高人民法院審判委員會第1745次會議、2018年10月19日由最高人民檢察院第十三屆檢察委員會第七次會議通過,現予公布,自2018年12月1日起施行。

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    最高人民法院? ?最高人民檢察院

    2018年11月28日

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    法釋〔2018〕19號

    最高人民法院最高人民檢察院

    關于修改《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件

    具體應用法律若干問題的解釋》的決定

    (2018年7月30日由最高人民法院審判委員會第1745次會議、

    2018年10月19日由最高人民檢察院第十三屆檢察委員會

    第七次會議通過,自2018年12月1日起施行)

    ? ? ? ?

    根據司法實踐情況,現決定對《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋〔2009〕19號,以下簡稱《解釋》)作如下修改:
      

    一、將《解釋》原第六條修改為:“持卡人以非法占有為目的,超過規定限額或者規定期限透支,經發卡銀行兩次有效催收后超過三個月仍不歸還的,應當認定為刑法第一百九十六條規定的‘惡意透支’。
      

    對于是否以非法占有為目的,應當綜合持卡人信用記錄、還款能力和意愿、申領和透支信用卡的狀況、透支資金的用途、透支后的表現、未按規定還款的原因等情節作出判斷。不得單純依據持卡人未按規定還款的事實認定非法占有目的。

    ?

      具有以下情形之一的,應當認定為刑法第一百九十六條第二款規定的‘以非法占有為目的’,但有證據證明持卡人確實不具有非法占有目的的除外:
      “(一)明知沒有還款能力而大量透支,無法歸還的;
      “(二)使用虛假資信證明申領信用卡后透支,無法歸還的;
      “(三)透支后通過逃匿、改變聯系方式等手段,逃避銀行催收的;
      “(四)抽逃、轉移資金,隱匿財產,逃避還款的;
      “(五)使用透支的資金進行犯罪活動的;
      “(六)其他非法占有資金,拒不歸還的情形?!?br>   

    二、增加一條,作為《解釋》第七條:“催收同時符合下列條件的,應當認定為本解釋第六條規定的‘有效催收’:
      “(一)在透支超過規定限額或者規定期限后進行;
      “(二)催收應當采用能夠確認持卡人收悉的方式,但持卡人故意逃避催收的除外;
      “(三)兩次催收至少間隔三十日;
      “(四)符合催收的有關規定或者約定。
      “對于是否屬于有效催收,應當根據發卡銀行提供的電話錄音、信息送達記錄、信函送達回執、電子郵件送達記錄、持卡人或者其家屬簽字以及其他催收原始證據材料作出判斷。
      “發卡銀行提供的相關證據材料,應當有銀行工作人員簽名和銀行公章?!?br>   

    三、增加一條,作為《解釋》第八條:“惡意透支,數額在五萬元以上不滿五十萬元的,應當認定為刑法第一百九十六條規定的‘數額較大’;數額在五十萬元以上不滿五百萬元的,應當認定為刑法第一百九十六條規定的‘數額巨大’;數額在五百萬元以上的,應當認定為刑法第一百九十六條規定的‘數額特別巨大’?!?br>   

    四、增加一條,作為《解釋》第九條:“惡意透支的數額,是指公安機關刑事立案時尚未歸還的實際透支的本金數額,不包括利息、復利、滯納金、手續費等發卡銀行收取的費用。歸還或者支付的數額,應當認定為歸還實際透支的本金。
      

    “檢察機關在審查起訴、提起公訴時,應當根據發卡銀行提供的交易明細、分類賬單(透支賬單、還款賬單)等證據材料,結合犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人所提辯解、辯護意見及相關證據材料,審查認定惡意透支的數額;惡意透支的數額難以確定的,應當依據司法會計、審計報告,結合其他證據材料審查認定。人民法院在審判過程中,應當在對上述證據材料查證屬實的基礎上,對惡意透支的數額作出認定。
      

    “發卡銀行提供的相關證據材料,應當有銀行工作人員簽名和銀行公章?!?br>   

    五、增加一條,作為《解釋》第十條:“惡意透支數額較大,在提起公訴前全部歸還或者具有其他情節輕微情形的,可以不起訴;在一審判決前全部歸還或者具有其他情節輕微情形的,可以免予刑事處罰。但是,曾因信用卡詐騙受過兩次以上處罰的除外?!?br>   

    六、增加一條,作為《解釋》第十一條:“發卡銀行違規以信用卡透支形式變相發放貸款,持卡人未按規定歸還的,不適用刑法第一百九十六條‘惡意透支’的規定。構成其他犯罪的,以其他犯罪論處?!?br>   

    七、將《解釋》原第七條改為修改后《解釋》第十二條。
      

    八、將《解釋》原第八條改為修改后《解釋》第十三條,修改為:“單位實施本解釋規定的行為,適用本解釋規定的相應自然人犯罪的定罪量刑標準?!?br>   

    根據本決定,對《解釋》作相應修改并調整條文順序后,重新公布。

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    《關于修改〈關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉的決定》的理解與適用

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    作者:耿 磊(最高人民法院法官,解釋起草人之一)

    日前,最高人民法院、最高人民檢察院發布《關于修改〈關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉的決定》(法釋〔2018〕19號,以下簡稱《修改決定》),自2018年12月1日起施行。根據《修改決定》,對《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋〔2009〕19號,以下簡稱《解釋》)作相應修改并調整條文序號后,重新公布。為便于司法實踐中正確理解與適用,現就《修改決定》的制定背景、起草中的主要考慮和主要內容介紹如下。

    一、《修改決定》的制定背景

    1997年刑法第一百九十六條規定了信用卡詐騙罪,2005年《刑法修正案(五)》作了進一步修改完善。根據刑法第一百九十六條的規定,有下列情形之一,進行信用卡詐騙活動,數額較大的,構成信用卡詐騙罪:(1)使用偽造的信用卡,或者使用以虛假的身份證明騙領的信用卡的;(2)使用作廢的信用卡的;(3)冒用他人信用卡的;(4)惡意透支的。2009年12月,最高人民法院、最高人民檢察院聯合發布了《解釋》,明確了信用卡詐騙罪等妨害信用卡管理犯罪的定罪量刑和法律適用標準。作為重要內容之一,《解釋》針對信用卡詐騙罪中惡意透支的情形,明確了行為認定標準和定罪量刑數額標準。

    《解釋》施行以來,各級公安、司法機關依照刑法和《解釋》的規定,依法懲治惡意透支和其他信用卡詐騙犯罪,有效維護信用卡管理秩序。但是,惡意透支與使用“偽卡”“假卡”“廢卡”“冒用卡”等信用卡詐騙存在重大區別,本質上系持卡人與發卡銀行的民事債權債務糾紛,不宜過分依靠刑法予以解決。然而,經司法大數據分析發現,信用卡詐騙罪呈現出如下兩個特點:(1)惡意透支成為信用卡詐騙罪的主要行為樣態。近五年,信用卡詐騙罪案件一審年均結案1萬件左右,占全部金融詐騙犯罪(包括集資詐騙罪、貸款詐騙罪、票據詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪、信用卡詐騙罪、有價證券詐騙罪、保險詐騙罪等八個罪名)的八成以上,惡意透支又占信用卡詐騙罪的八成,有的地方甚至達到95%。也即,惡意透支大約占全部金融詐騙犯罪案件的七成至八成。(2)惡意透支刑事案件的量刑整體偏重。根據《解釋》的規定,惡意透支,數額在一萬元以上不滿十萬元的,構成信用卡詐騙罪;數額在十萬元以上不滿一百萬元的,處五年以上十年以下有期徒刑;數額在一百萬元以上的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。近年來,惡意透支犯罪的重刑(五年以上有期徒刑、無期徒刑)率呈逐年上升態勢。

    相對于其他金融詐騙犯罪和信用卡詐騙罪的其他類型,惡意透支的社會危害相對較小,但在實踐中卻成為信用卡詐騙犯罪甚至全部金融詐騙犯罪的絕對多數類型,且重刑率持續上升,反映出《解釋》關于惡意透支的規定,逐漸難以適應當前經濟社會發展形勢,需要作出調整。與此同時,司法實踐在辦理惡意透支刑事案件的過程中還反映出其他一些法律適用爭議問題,需要通過司法解釋作出明確。

    為確保法律準確統一適用,維護信用卡管理秩序,最高人民法院會同最高人民檢察院,深入調查研究,在廣泛征求公安部、中國人民銀行、中國銀行保險監督管理委員會、中國銀聯等部門意見的基礎上,起草了《修改決定》。2018年7月30日最高人民法院審判委員會第1745次會議、2018年10月19日最高人民檢察院第十三屆檢察委員會第七次會議審議通過了《修改決定》。

    二、《修改決定》起草中的主要考慮

    為確保修改后《解釋》的內容科學合理,能夠適應形勢發展、滿足實踐需要,在《修改決定》起草過程中,著重注意把握了以下幾點:

    第一,把握立法精神,區分惡意透支和信用卡詐騙罪的其他類型。惡意透支最重要的特點就是“真人真卡”,與使用“偽卡”“假卡”“廢卡”“冒用卡”等信用卡詐騙罪的其他類型存在重大區別。而且,惡意透支的產生、規模、控制與發卡銀行的經營策略有較大關系?;诖?,《修改決定》根據當前惡意透支刑事案件特點,適當上調了惡意透支定罪量刑的數額標準。

    第二,堅持問題導向,有效解決司法實務難題。從調研情況來看,辦理惡意透支刑事案件存在一些爭議問題,亟須作出進一步明確規定。例如,“以非法占有為目的”的內涵與外延,“催收”的把握,等等?;诖?,《修改決定》相關條文以辦理惡意透支刑事案件存在的問題為基礎,結合司法實際,作了明確規定。

    第三,堅持寬嚴相濟,發揮刑法的威懾和教育功能。根據寬嚴相濟刑事政策的要求和修改后刑事訴訟法關于認罪認罰從寬處理的精神,《修改決定》明確規定在惡意透支后及時采取措施,歸還透支金額的,可以從寬處理,以最大限度給予行為人改過自新的機會,充分發揮刑法的威懾和教育功能。

    三、《修改決定》的主要內容

    《修改決定》依照刑法、刑事訴訟法的規定,結合當前惡意透支犯罪的特點和司法實踐反映的問題,對《解釋》作了修改,調整了惡意透支的定罪量刑標準,并對有關法律適用問題作了進一步明確?!缎薷臎Q定》共八個條文,大致可以歸納為如下六個方面的問題:

    (一)關于“以非法占有為目的”的認定

    刑法第一百九十六條規定:“惡意透支,是指持卡人以非法占有為目的,超過規定限額或者規定期限透支,并且經發卡銀行催收后仍不歸還的行為?!薄督忉尅返诹鶙l第一款進一步明確了“惡意透支”的涵義,規定:“持卡人以非法占有為目的,超過規定限額或者規定期限透支,并且經發卡銀行兩次催收后超過三個月仍不歸還的,應當認定為刑法第一百九十六條規定的‘惡意透支’?!钡诙钜幎藨斦J定為“以非法占有為目的”的六種情形:明知沒有還款能力而大量透支,無法歸還的;肆意揮霍透支的資金,無法歸還的;透支后逃匿、改變聯系方式,逃避銀行催收的;抽逃、轉移資金,隱匿財產,逃避還款的;使用透支的資金進行違法犯罪活動的;其他非法占有資金,拒不歸還的行為。上述規定對于準確認定非法占有目的發揮了重要作用,但在具體適用中也存在一些問題。根據實踐反映的問題,《修改決定》第一條對《解釋》第六條作了修改完善。

    1.“以非法占有為目的”的獨立要件地位。根據刑法第一百九十六條的規定,“以非法占有為目的”是惡意透支的主觀要件,是區分惡意透支與民事糾紛、民事欺詐的最重要標準。然而,“以非法占有為目的”的規定在實踐中被虛化,具體表現為依據“經發卡銀行兩次催收后超過三個月仍不歸還”的客觀行為直接認定“以非法占有為目的”,以及對持卡人提出的不具有非法占有目的的辯解(如正在與發卡銀行協商還款事宜等)置之不顧。為防止客觀歸罪,實現主客觀相統一,《修改決定》第一條對《解釋》第六條作了進一步完善,特別強調“不得單純依據未按規定還款的事實認定非法占有目的”,凸顯了以非法占有為目的在認定惡意透支中的獨立要件地位。

    2.“以非法占有為目的”的綜合考量。《修改決定》第一條對《解釋》第六條作了補充,增加第二款,規定:“對于以非法占有為目的,應當綜合持卡人信用記錄、還款能力和意愿、申領和透支信用卡的狀況、透支資金的用途、透支后的表現、未按規定還款的原因等情節作出判斷?!睋?,對非法占有目的應當根據案件的具體情況綜合認定,具體可以從如下幾個方面考量:申領信用卡時提交材料是否真實,有無嚴重弄虛作假;使用信用卡時是否具有相對穩定的還款能力,如是否具有穩定合法的工作或者收入來源等;透支情況與收入水平是否基本相符;涉案信用卡是否存在大量套現情況;透支款項用途是否合法,是否用于違法犯罪活動;是否存在持續且有效的還款行為;透支后是否與發卡銀行保持聯系、積極溝通,是否存在故意逃避催收的情況,等等。對于持卡人原有合法、穩定收入來源,長期正常使用信用卡,信用記錄良好,但在正常透支消費后,因突發重大疾病或者其他客觀原因,導致一時無力還款,事后與發卡銀行積極溝通說明情況、盡力籌措還款資金的,不應認定為以非法占有為目的。

    3.“以非法占有為目的”的推定情形。《修改決定》對《解釋》第六條第二款關于“以非法占有為目的”的推定情形作進一步完善,主要有以下幾個方面(1)不再將“肆意揮霍透支的資金,無法歸還的”作為認定非法占有為目的的情形之一。司法實踐普通反映,“肆意揮霍”的認定存在較大彈性,受持卡人自身情況和消費時間、地點等因素影響較大,且與信用卡“透支消費”這一最重要功能的界限難以準確把握,不利于信用卡功能的正常發揮和持卡人合法權益的有效維護。(2)將“使用虛假資信證明申領信用卡后透支,無法歸還的”增設為認定非法占有目的的情形之一。實踐中,一些持卡人通過提供虛假的財產狀況、收入、職務等資信證明材料的方式,騙領信用卡或者提高信用卡的授信額度后透支,導致無法歸還的情況時有出現。此種情形,反映持卡人具有相當的主觀惡性,且往往是實施信用卡套現、信用卡詐騙的前提和基礎,危害較大,有必要加以規制?;诖?,將此種情形納入認定非法占有目的的情形。(3)增加但書規定。鑒于司法實踐的情況比較復雜,應當允許對具有本款規定推定“以非法占有為目的”的情形提出反證,即“有證據證明持卡人確實不具有非法占有目的的除外”。

    (二)關于催收的認定

    根據刑法第一百九十六條第二款的規定,“經發卡銀行催收后仍不歸還”是認定惡意透支的條件之一。根據司法實踐反映的問題,《修改決定》第一條明確刑法規定的“催收”應為“有效催收”,即發卡銀行的催收,只有被持卡人確實收到后,方可認定為刑法規定的“催收”。作此限定,既符合司法實踐的一貫做法,又可以防止催收形式化和不當擴大刑事處罰范圍,實現立法通過“催收”限定刑事處罰范圍的目的。在此基礎上,《修改決定》第二條通過增加一條,作為修改后《解釋》第七條,進一步明確了“有效催收”的認定標準和有關問題。

    1.“有效催收”的認定標準。根據修改后《解釋》第七條第一款的規定,對于“有效催收”,應當從催收的時間、效果、間隔、合法性等方面加以認定。具體而言:(1)在透支超過規定限額或者規定期限后進行。持卡人的透支尚未超過規定限額或者規定期限的,屬于對信用卡的合法使用,此時的所謂催收,本質上屬于《中國銀行業監督管理委員會商業銀行信用卡業務監督管理辦法》(以下簡稱《信用卡管理辦法》)第六十七條“發卡銀行應當及時就即將到期的透支金額、還款日期等信息提醒持卡人”中的“提醒”,不屬于催收,故明確催收應當在透支超過規定限額或者規定期限“后”進行。(2)催收應當采用能夠確認持卡人收悉的方式,但持卡人故意逃避催收的除外。這是“有效催收”的本質要求,以將持卡人由于搬遷或者出差等原因,沒有收到銀行催收以致未能按時還款的情況排除在外。需要注意的問題有三:一是這里的“確認持卡人收悉”,并非僅指持卡人實際知曉催收內容,也包括司法機關根據一般生活經驗,判斷持卡人確實收悉催收的情況,例如發卡銀行按照約定,將催收短信送達持卡人的手機,即使不能證明持卡人已實際閱讀,也可以認定有效催收。二是有的持卡人通過變更聯系方式不通知發卡銀行等方式故意逃避催收的,要求發卡銀行的催收現實、確定被故意逃避催收的持卡人知悉,顯然不符合現實情況。考慮到發卡銀行催收與人民法院民事送達有一定的相似性,故參考《最高人民法院關于進一步加強民事送達工作的若干意見》(法發〔2017〕19號)第六條“當事人變更送達地址,應當以書面方式告知人民法院。當事人未書面變更的,以其確認的地址為送達地址”的規定,明確對于有證據證明持卡人故意逃避催收的,不需要發卡銀行的催收必須采用能夠確認其收悉的方式,只要發卡銀行按照與持卡人約定的方式進行了催收,例如向故意逃避催收的持卡人預留的手機號碼發送催收短信的,也可以認定為有效催收。三是催收方式。2010年最高人民法院研究室《關于信用卡犯罪法律適用若干問題的復函》(法研〔2010〕108號)明確要求“兩次催收”一般應分別采用電話、信函、上門等兩種以上催收形式。對此,司法實踐反映良好?!缎薷臎Q定》未吸收上述規定,主要是考慮到隨著信息技術的發展,催收的方式更加靈活多樣,例如近年開始出現“短信”“微信”“電子郵件”等催收方式,司法解釋難以全面列舉;而且,在《修改決定》已經明確規定“催收應當采用能夠確認持卡人收悉的方式”的情況下,對催收形式再作限制,亦無必要。(3)兩次催收至少間隔三十日。作此規定,同樣是為了確保持卡人能夠收悉發卡銀行的催收,避免短時間內連續催收造成把兩次催收實質上合并為一次催收的情況。之所以確定為“三十天”,是參考了信用卡對賬單的生成周期一般為三十天的做法。(4)符合催收的有關規定或者約定。此處規定的“約定”,是指持卡人與發卡銀行就催收達成的合意,主要表現為持卡人同意發卡銀行的信用卡章程中有關催收的條款。至于“規定”,目前主要是指《信用卡管理辦法》第六十八條至第七十條的相關規定,如“不得對與債務無關的第三人進行催收”“對催收過程應當進行錄音,錄音資料至少保存二年備查”等。下一步關于催收的相關規定如有調整的,從其規定。

    2.認定“有效催收”的證據標準。根據修改后《解釋》第七條第二款、第三款的規定,對于是否屬于有效催收,應當根據發卡銀行提供的電話錄音、信息送達記錄、信函送達回執、電子郵件送達記錄、持卡人或者其家屬簽字以及其他催收原始證據材料作出判斷。而且,發卡銀行提供的相關證據材料,應當有銀行工作人員簽名和銀行公章,以確保相關證據材料的客觀真實。

    此外,有必要提及的是,對于持卡人與實際透支人不一致時的催收對象及相關問題,實踐中存在不同認識。經研究認為,上述問題主要系實踐操作問題,《修改決定》未予涉及。具體操作中,可以根據實際透支人獲得信用卡的不同方式分別作出處理:(1)違背持卡人真實意愿情形的處理。以拾得、騙取、竊取、收買,甚至搶劫、盜竊等方式獲取他人信用卡后惡意透支,根據刑法和司法解釋的有關規定,可以盜竊罪、信用卡詐騙罪(冒用他人信用卡)等規定定罪處罰,不需要催收。(2)未違背持卡人的真實意愿情形的處理。持卡人明知、甚至與實際透支人共謀,共同使用自己的信用卡惡意透支的,對持卡人進行催收即可。因為此種情形下,持卡人與實際透支人一般存在某種關聯,且雙方違反了《中國人民銀行銀行卡業務管理辦法》(銀發〔1999〕17號)第二十八條“銀行卡及其帳戶只限經發卡銀行批準的持卡人本人使用,不得出租和轉借”的規定。需要特別強調,此處只是明確催收對象是持卡人,但是否構成惡意透支型信用卡詐騙罪,以及追究的刑事責任具體主體,還需要根據案件具體情況作出判斷。

    (三)關于惡意透支的定罪量刑數額標準

    修改完善惡意透支的定罪量刑數額標準,以進一步明確惡意透支罪與非罪、罪重罪輕的界限,是起草《修改決定》的“重中之重”?!缎薷臎Q定》對《解釋》相關規定作了修改完善,形成了修改后《解釋》第八條、第九條,適度調整了惡意透支的定罪量刑數額標準,進一步完善了惡意透支數額的計算方法。

    1.惡意透支定罪量刑數額標準的適度上調。根據我國經濟社會發展情況和維護信用卡管理秩序的實際需要,在充分總結司法辦案經驗、實際做法和聽取有關主管部門意見的基礎上,經慎重研究,《修改決定》將惡意透支定罪量刑的數額標準提升至《解釋》規定標準的五倍。修改后《解釋》第八條規定:“惡意透支,數額在五萬元以上不滿五十萬元的,應當認定為刑法第一百九十六條規定的‘數額較大’;數額在五十萬元以上不滿五百萬元的,應當認定為刑法第一百九十六條規定的‘數額巨大’;數額在五百萬元以上的,應當認定為刑法第一百九十六條規定的‘數額特別巨大’?!敝宰鞒錾鲜稣{整,主要有以下幾個方面的考慮:(1)根據國家統計局、中國人民銀行公布的數據,相比2009年,2017年我國國內生產總值(GDP)增長147%,信用卡授信總額度增長1100%,信用卡逾期半年未償信貸總額占信用卡應償信貸余額的比例下降59%。有關方面一致認為,《解釋》規定的惡意透支定罪量刑的數額標準,逐漸難以完全適應經濟社會形勢和信用卡市場發展現狀,既不利于平等保護持卡人的權利,也不利于信用卡市場的良性健康發展和發卡銀行風險控制能力的提升,亟須上調。(2)一些地方的公安、司法機關在惡意透支案件中,結合案件的具體情況,實際已經按照五萬元的數額標準把握惡意透支的入罪。(3)調整后的標準更加科學合理,更加符合寬嚴相濟刑事政策的要求,能夠有效改變目前對惡意透支犯罪的處罰面偏寬、量刑偏重的情況,實現此類案件的量刑更加適當,確保罪責刑相適應原則得到切實貫徹。

    此外,有必要提及兩個問題:(1)有意見提出,惡意透支是信用卡詐騙罪的類型之一,與信用卡詐騙罪的其他類型(使用偽造的信用卡;使用以虛假的身份證明騙領的信用卡;使用作廢的信用卡;冒用他人信用卡)沒有本質區別,惡意透支定罪量刑的數額標準提高后,其他類型信用卡詐騙定罪量刑的數額標準宜作相應提高。經慎重考慮,暫未采納這一意見。主要考慮是:惡意透支是信用卡詐騙罪的絕對多數類型,其定罪量刑的數額標準,是當前辦理信用卡詐騙刑事案件面臨的最為突出問題之一,有必要重點解決,而其他類型信用卡詐騙的定罪量刑數額標準未見突出問題,實施情況較好,可以繼續適用。特別是,惡意透支主要屬于持卡人與發卡銀行的債權債務糾紛,危害相對較小,風險相對可控,其定罪量刑的數額標準,可以而且有必要與信用卡詐騙罪的其他類型保持較大差別。(2)有意見提出,惡意透支定罪量刑的數額標準,能否以及如何與信用卡詐騙罪其他類型的定罪量刑數額標準相互折抵,建議作出明確。經研究認為,惡意透支與信用卡詐騙罪的其他類型雖然適用同一罪名,但性質有所不同,不宜相互折抵,分別計算似更為適宜。當然,所涉問題較為復雜,可以作進一步深入研究,且主要是具體操作層面的問題,故《修改決定》未予涉及。

    2.惡意透支數額計算方法的完善。《解釋》第六條第四款規定:“惡意透支的數額,是指在第一款規定的條件下持卡人拒不歸還的數額或者尚未歸還的數額。不包括復利、滯納金、手續費等發卡銀行收取的費用?!睂Υ?,《修改決定》第四條予以吸收,并作了修改完善。修改后《解釋》第九條第一款規定:“惡意透支的數額,是指公安機關刑事立案時尚未歸還的實際透支的本金數額,不包括利息、復利、滯納金、手續費等發卡銀行收取的費用。歸還或者支付的數額,應當認定為歸還實際透支的本金?!睋?,對于惡意透支數額的認定,應當著重把握如下三個方面的問題:(1)惡意透支的數額是指“實際透支的本金數額”。惡意透支的犯罪對象主要是發卡銀行的本金,而“利息、復利、滯納金、手續費等發卡銀行收取的費用”屬于發卡銀行的市場收入,通過民事等其他法律手段加以保護更為妥當,這也是《解釋》第六條第四款的本意。但實踐中,個別辦案機關對《解釋》第六條第四款的規定產生了不同理解,如有的認為“利息”不屬于“復利、滯納金、手續費”,應當計入惡意透支的數額。同時,為了避免將“利息、復利、滯納金、手續費等發卡銀行收取的費用”計入下個還款周期的“本金”,《修改決定》特別強調,惡意透支的“本金”,僅指持卡人“實際透支的”本金。(2)計算惡意透支數額的時間節點為“公安機關刑事立案時”。這是實踐中的普遍做法,能夠鼓勵持卡人還款,有助于發卡銀行及時挽回損失。(3)歸還或者支付的數額,應當認定為歸還實際透支的本金。實踐中,持卡人逾期后歸還的款項,是“還本”還是“付息”,認識不一,故此處明確為“還本”。如不作此規定,可能導致將發卡銀行收取的費用變相計入惡意透支的數額,明顯不當。需要強調,“歸還或者支付的數額,應當認定為歸還實際透支的本金”的規定,是公安、司法機關計算惡意透支犯罪數額的方法,而《信用卡管理辦法》第五十七條“逾期1-90天(含)的,按照先應收利息或各項費用、后本金的順序進行沖還;逾期91天以上的,按照先本金、后應收利息或各項費用的順序進行沖還”的規定,則屬于銀行的信用卡業務規則,二者的法律依據、適用范圍、制度目的等均不相同,應當并行但不能混同。

    根據司法實踐經驗,修改后《解釋》第九條第二款、第三款進一步明確了認定惡意透支數額的證據標準,規定:“檢察機關在審查起訴、提起公訴時,應當根據發卡銀行提供的交易明細、分類賬單(透支賬單、還款賬單)等證據材料,結合犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人所提辯解、辯護意見及相關證據材料,審查認定惡意透支的數額;惡意透支的數額難以確定的,應當依據司法會計、審計報告,結合其他證據材料審查認定。人民法院在審判過程中,應當在對上述證據材料查證屬實的基礎上,對惡意透支的數額作出認定?!薄鞍l卡銀行提供的相關證據材料,應當有銀行工作人員簽名和銀行公章?!睂Υ?,需要強調兩點:其一,檢察機關在審查起訴、提起公訴時,即應當收集、調取發卡銀行提供的交易明細、分類賬單(透支賬單、還款賬單)等證據材料,審查認定惡意透支的數額。其二,在一些案件中,惡意透支的數額難以確定的,檢察機關應當要求有關部門出具司法會計報告或者審計報告,并結合案件其他證據審查認定惡意透支的數額,以提升惡意透支數額認定的準確性和案件處理的效率。

    (四)關于惡意透支的從寬處理規則

    根據寬嚴相濟刑事政策的要求和修改后刑事訴訟法關于認罪認罰從寬處理的精神,《修改決定》第五條在《解釋》原有規定的基礎上,對惡意透支從寬處理規則作了進一步完善。修改后《解釋》第十條規定:“惡意透支數額較大,在提起公訴前全部歸還或者具有其他情節輕微情形的,可以不起訴;在一審判決前全部歸還或者具有其他情節輕微情形的,可以免予刑事處罰。但是,曾因信用卡詐騙受過兩次以上處罰的除外?!本唧w而言:(1)適度限縮“全部歸還”的對象,不再明確要求“全部歸還”的對象為“款息”,實際調整為“實際透支的本金數額”,以與修改后《解釋》第九條的規定保持一致。(2)適度放寬從寬處理的時間范圍,不再限制為“公安機關立案前”,以最大限度地發揮刑法的威懾和教育功能。只要在“提起公訴前”(含偵查、審查起訴、提起公訴階段)歸還全部惡意透支數額或者具有其他情節輕微情形的,檢察機關可以不起訴;在檢察機關提起公訴后、一審判決前歸還全部惡意透支數額或者具有其他情節輕微情形的,人民法院可以對其免予刑事處罰。當然,如果情節顯著輕微危害不大的,可以在個案中根據刑法第十三條但書的規定不作為犯罪處理。(3)適度限制從寬處理的適用情形。鑒于《修改決定》調整了惡意透支的定罪量刑標準,故對于惡意透支達到“數額巨大”“數額特別巨大”標準的,不適用本條規定。對于曾因信用卡詐騙受過兩次以上處罰的,也不適用本條規定。

    (五)關于名為透支信用卡實為貸款情形的處理規則

    司法實踐中,個別發卡銀行不采用傳統的抵押擔保等具有較高安全性的貸款發放方式,而是以信用卡透支的形式發放貨款,既降低了銀行發放貸款的審查要求,又可以將“持卡人”透支不還的行為認定惡意透支以通過刑事手段追索貸款,從而將銀行的審慎義務轉移給司法機關和“持卡人”。實踐中,對于此種情況能否認定為刑法第一百九十六條規定的惡意透支,存在較大爭議。經研究認為,該行為實質上是借用信用卡的形式發放貸款,所發放的“信用卡”的主要功能是作為貸款載體而非用于透支消費,不符合信用卡的本質特征,此種情況下“持卡人”透支不還的行為主要屬于不及時歸還貸款,不應適用惡意透支的規定定罪處罰。當然,如果符合刑法第一百七十五條之一規定的騙取貸款罪、第一百九十三條規定的貸款詐騙罪等其他犯罪的,可以依照其他犯罪定罪處罰?;诖?,《修改決定》增加一條,作為修改后《解釋》第十一條,規定:“發卡銀行違規以信用卡透支形式變相發放貸款,持卡人未按規定歸還的,不適用刑法第一百九十六條‘惡意透支’的規定。構成其他犯罪的,以其他犯罪論處?!?/span>

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